Caso Monark e Kim Kataguiri frente à liberdade de expressão

Recentemente o apresentador do Flow Podcast conhecido como Monark e o deputado federal Kim Kataguiri, fizeram declarações polêmicas sobre o nazismo em um contexto de liberdade de expressão. As falas dos dois gerou muita comoção e reação de diversas partes da sociedade, indicando que eles teriam incorrido em crime de apologia ao crime, artigo 287 do Código Penal (CP).

Na ocasião o apresentador do podcast Bruno Aiub (Monark), afirmou que “nazista tinha que ter o partido nazista, reconhecido pela lei”. Já o deputado  Kim Kataguiri disse na ocasião que foi “um erro a Alemanha ter criminalizado o partido nazista”.

 O Código Penal Brasileiro em seu artigo 287 diz que configura crime:

“Art. 287 – Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime:”

 Já a Constituição Federal Brasileira trata a liberdade de expressão como uma das garantias fundamentais prevista expressamente nos artigos 5°, VI e IX, CF, e consiste no direito que todo e qualquer cidadão tem de manifestar, sob qualquer forma, ideias, bem como informações de qualquer natureza.

“Art. 5°, IV, CF/88 – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Art. 5°, IX, CF/88 – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.

Contudo, a liberdade de expressão, como qualquer outro direito fundamental, não dá guarida para a prática de crime, ou seja, em tese se pode falar sobre qualquer coisa, mas se o que é falado se inserir em um dos tipos penais existentes (injúria, calúnia, difamação, apologia ao crime, induzimento ao suicídio, etc.), o autor da fala poderá ser responsabilizado civil e penalmente.

Ocorre que fazer apologia ao nazismo ainda não é crime tipificado na legislação brasileira, justamente por causa disso a bancada feminina do Senado Federal apresentou projeto que modifica a Lei 7.716/1989 para tipificar como crime a apologia ao nazismo. A proposta prevê pena de três a seis anos de reclusão e multa para quem defender, cultuar ou enaltecer o nazismo, bem como praticar qualquer forma de saudação nazista ou ainda negar, diminuir, justificar ou aprovar a ocorrência do Holocausto.

A criminalização do nazismo está dentro da lei federal nº 7.716/1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, com redação dada pela Lei nº 9.459/1997 ao artigo 20, com pena variando de um a cinco anos de reclusão.

“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

• 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo”.

Percebe-se a limitação da redação dada ao primeiro parágrafo do artigo 20 que criminaliza apenas a fabricação, comercialização, distribuição e veiculação de símbolos nazistas que tenham a cruz suástica ou gamada características do nazismo. Que não foi o que ocorreu no caso em comento.

Para que se tenha a real intenção dos dois interlocutores ao se referirem ao nazismo é necessário analisar todo o contexto do que era conversado já que opinião, mesmo a mais horrenda e ignóbil, não é crime. A não ser que esteja inserida em um contexto que possa se amoldar aos tipos penais existentes.