Sem muita cobertura por parte da imprensa devido aos últimos acontecimentos nacionais, o julgamento sobre o marco temporal em terras indígenas que ocorre no STF teve seu início prático com o voto do relator Ministro Edson Fachim, que votou contra a tese do marco temporal.
A tese do marco temporal diz que os povos indígenas só têm direito à demarcação de suas terras se provarem que a ocupavam no dia da promulgação da Constituição (5 de outubro de 1988). Atualmente isto equivale a 488 terras indígenas regularizadas, que representam cerca de 117 milhões de hectares (ha) reconhecidos como terras indígenas, o que corresponde a 13,8% da superfície do território nacional.
Se a tese do marco temporal de ocupação de áreas indígenas for derrubada, estima-se que a expansão das terras indígenas possa alcançar até 30% do território nacional, gerando uma instabilidade social e uma insegurança jurídica imediata. Equivale dizer que propriedades rurais que hoje estão devidamente registradas e reconhecidas, poderiam passar por um processo de desapropriação se reconhecida alguma “prova histórica” de que ali vivia algum povo indígena num passado colonial.
O artigo constitucional debatido é 231, que diz que:
“São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.”
A parte que diz “as terras que tradicionalmente ocupam”, é alvo de todo o imbróglio jurídico, visto que Advocacia Geral da União (AGU) tem parecer que estabelece o direito dos indígenas sobre terras por eles ocupadas até cinco de outubro de 1988, data da promulgação da atual Constituição federal (CF).
O Ministério Público Federal tenta incessantemente relativizar o marco temporal de 05 de outubro de 1988, sob o argumento de que os índios não estavam ocupando suas terras na data da promulgação da Constituição por terem sido expulsos no passado remoto.
No caso “Raposa Serra do Sol”, entendeu-se que na época da promulgação da CF/88, os índios não ocupavam a terra porque haviam sido expulsos em virtude de conflitos anteriores, considerou-se que eles foram vítimas de esbulho (ato de usurpação pelo qual uma pessoa é privada de coisa de que tenha propriedade ou posse) e que essa área era considerada terra indígena para os fins do art. 231.
Essa interpretação cria insegurança jurídica, pois todo o processo de colonização do Brasil se deu pela expulsão de indígenas dos seus territórios, a exemplo de Aracruz e Ibiraçu, que poderão ser reivindicadas caso a tese do esbulho seja implementada.