Em tempos normais de temperatura e pressão, nunca uma portaria de secretaria estadual poderia determinar a retirada de direitos que estão previstos na Constituição Federal como cláusulas pétreas, ou seja, cláusulas que não podem ser alteradas nem por emenda à Constituição.
Mas, não se vive tempos normais, e na anomia jurídica que se vivencia no Brasil, secretário estadual de saúde tem mais poder que ministro da saúde, congresso nacional e Agência Nacional Vigilância Sanitária (ANVISA) juntos, determinando através de portaria a limitação do direito de locomoção em áreas públicas e privadas; segregando os cidadãos entre vacinados e não-vacinados e impondo um verdadeiro apartheid social.
A portaria nº 171-R, de 01 de setembro de 2021 que altera a Portaria nº 013-R, de 23 de janeiro de 2021 no anexo I, XIII, determina a obrigação de que em shows, comícios, passeatas e afins, seja exigido comprovante de vacinação para os participantes (primeira vacina ou dose única) ou o resultado negativo em teste de COVID-19 realizado até 48 horas de antecedência ao evento.
Existe no Congresso Nacional, já tendo sido aprovado no Senado e encaminhado à Câmara dos deputados, o Projeto de Lei (PL) de nº 1158/21 que cria o Passaporte Sanitário de Covid-19, emitido pelo Ministério da Saúde e obrigatório em todo o território nacional, porém, além da aprovação na Câmara dos Deputados em dois turnos de votação, o PL terá que passar pela sanção presidencial para se tornar lei federal que obrigaria a todos.
Contudo, devido à decisão do Supremo Tribunal federal (STF) que entregou a municípios e estados o poder decisório sobre as medidas a serem adotadas no âmbito da Pandemia de Covid-19, tem-se, desde o ano passado, o fato de que direitos e garantias constitucionais estão sendo suspensos por portarias municipais e estaduais.
Para que se entenda, em um estado democrático de direito, que seria o caso do Brasil, há uma hierarquia entre as leis (Pirâmide de Kelsen), ou seja, algumas leis são superiores às outras, vale dizer que na hora de se cumprir uma determinação legal de algum ente estatal, deve-se observar se esta determinação está em harmonia com as leis que lhe são superiores até que se chegue na Constituição Federal (CF) que é a maior delas.
Na hierarquia das leis, a portaria se encontra em último lugar. Somente para efeito de comparação e melhor entendimento, a portaria se sobrepor à Constituição Federal, seria o mesmo que um soldado dar ordens para um general.
Tendo feito a devida contextualização, tem-se que a portaria da Secretaria da Saúde do Estado do Espírito Santo, que estabelece o passaporte sanitário obrigatório para que cidadãos brasileiros possam frequentar lugares abertos ao público, fere o contido no art. 5º, XV, da CF, que trata da liberdade de locomoção dentro do território brasileiro, o direito fundamental de ir e vir.
O soldado está prendendo o general.