É considerado estupro de vulnerável manter relações sexuais com menor de 14 anos, segundo o artigo 217-A do Código Penal (CP): “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos”.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), neste sentido, firmou a súmula 593.
“Súmula 593: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.
Entretanto, de forma excepcional, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça afastou a presunção de estupro em um caso concreto que envolvia um réu de 20 anos que, enquanto adolescente, iniciou namoro com menor de 14 anos com a permissão e o consentimento dos pais da menor, tendo como resultado desse relacionamento um filho. De forma consensual, eles decidiram morar juntos na casa dos pais do réu, que trabalha para sustentar a família. A vítima, por sua vez, continua estudante e deseja manter a união com o réu.
Os julgadores de forma unânime decidiram aplicar o que se chama distinguishing (distinção), que é o sopesamento do caso de acordo com sua gravidade concreta e com sua relevância social, e não apenas a aplicação fria da lei penal.
O sopesamento aparece na Teoria dos Princípios elaborada por Robert Alexy, significando que o Direito deve ter na ponderação um de seus pilares para resolver conflitos entre princípios visando manter a normatividade. No embate entre uma lei positiva e um princípio de justiça, deve o julgador, sempre, optar pela justiça.
Para o Relator, a condenação do réu que hoje possui 20 anos de idade, por ter iniciado um relacionamento com uma menor de idade enquanto ainda era adolescente, seria desproporcional, para ele: “a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar”.
A decisão do STJ se mostrou a mais adequada e justa para o caso concreto, em que pese à importância da defesa do direito das crianças e dos adolescentes pela lei penal, defesa esta que deve ter caráter irrevogável pela sociedade, tratou-se o caso de um enlace amoroso inocente e consensual, que contou desde o primeiro momento com a autorização dos pais.